Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht veröffentlicht Merkblatt mit Hinweisen zum Gesetz über die Beaufsichtigung von Zahlungsdiensten; Unklarheiten werden dadurch nur teilweise beseitigt.
Zum 31.10.2009 wurde mit dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz die europäische Zahlungsdiensterichtlinie vom 13.12.2007 in deutsches Recht umgesetzt. Unternehmen, die gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Zahlungsdienste erbringen, bedürfen gemäß § 8 ZAG einer Erlaubnis der BaFin.
Seit der Einführung des ZAG stellt sich in vielfältigen Konstellationen, insbesondere bei Online-Plattformen aber auch bei der Konzeption geschlossener Fonds, die Frage, ob eine Abwicklung von Zahlungen ein Finanztransfergeschäft im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG darstellt und damit der Zahlungsabwickler einer Erlaubnis der BaFin bedarf.
Mit ihrem Merkblatt vom 22.12.2011 hat sich die BaFin nun erstmals ausführlich schriftlich geäußert. Der Erkenntnisgewinn hieraus ist allerdings begrenzt, da die BaFin weitgehend die Gesetzesbegründung zum ZAG zitiert.
1. Finanztransfergeschäft
Hinsichtlich der Reichweite des Tatbestandes des Finanztransfergeschäfts verweist die BaFin auf die Gesetzesbegründung zum ZAG, der zu entnehmen ist, dass es sich beim Finanztransfergeschäft um einen Auffangtatbestand handelt, der jeden Zahlungsvorgang, bei dem zwischen dem Zahlungsdienstleister und dem Zahlungsdienstnutzer keine kostenmäßige Beziehung begründet wird, erfasst. Die von der BaFin früher vertretene schutzzweckorientierte Einschränkung der Reichweite des Tatbestandes des Finanztransfergeschäfts wird aufgegeben. Damit wird der Anwendungsbereich des ZAG stark ausgeweitet.
2. Ausnahmen
2.1. Factoring/Forderungsabtretung
Nach Auffassung der BaFin ist eine wirtschaftliche Betrachtungsweise anzustellen, wobei allein die Tatsache, dass Factoring vorliegt und ob bei rechtlicher Betrachtung der Zahlungsdienstleister eine eigene Forderung einzieht, für sich gesprochen nicht ausschlaggebend dafür ist, ob daneben auch der Tatbestand des Finanztransfergeschäfts vorliegt. Vielmehr soll es auf die verfolgte Zielsetzung ankommen. Steht die Zahlungsabwicklung und nicht die Finanzierung im Vordergrund, soll es sich um ein Finanztransfergeschäft handeln.
2.2. Handelsvertreter/Zentralregulierer (§ 1 Abs. 10 Nr. 2 ZAG)
Zahlungsabwicklungstätigkeiten von Handelsvertretern oder Zentralregulierern bedürfen grundsätzlich keiner Erlaubnis nach dem ZAG, sofern sie lediglich Hilfs- und Nebengeschäft eines Grundgeschäfts darstellen. Hieraus kann nicht geschlossen werden, dass auch in anderen Konstellationen Hilfs- und Nebentätigkeiten eines Grundgeschäfts von der Erlaubnispflicht ausgenommen sind.
2. 3. Inkassotätigkeit
Nach der Gesetzesbegründung zum ZAG sollen bestimmte Inkassotätigkeiten nicht unter den Tatbestand des Finanztransfergeschäfts zu subsumieren sein. Die BaFin stellt klar, dass es hierbei nicht darauf ankomme, dass der Tatbestand der Inkassodienstleistung im Sinne des § 2 Abs. 2 des Rechtsdienstleistungsgesetzes erfüllt ist. Vielmehr fallen solche Inkassotätigkeiten nicht unter das ZAG, mit denen Forderungen im Rahmen einer ausgelagerten Debitorenbuchhaltung oder im Sinne einer Inkassobeitreibung eingezogen werden sollen, die aus bestimmten Grundgeschäften herrühren und in der Regel vom Schuldner nicht zuvor zu erfüllen waren.
3. Fazit
Die Reichweite des ZAG und damit der Rahmen der erlaubnispflichtigen Tätigkeiten sind weiterhin nicht abschließend und eindeutig durch den Gesetzgeber und die BaFin konturiert. Im Zweifel sollte daher jedes Geschäftsmodell gesondert betrachtet und gegebenenfalls mit der BaFin abgestimmt werden.
Sie haben Fragen oder Anmerkungen? Bitte kontaktieren Sie uns. Ansprechpartner sind alle Anwälte der Kanzlei; Verfasser dieses Artikels ist RA Dr. Philipp Hendel.
