Das Gesetz zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler- und Vermögensanlagenrechts hat Folgen auch für den Bereich von Dachfonds, die in mehrere geschlossene Beteiligungen investieren. Hier ist jeweils im Einzelfall zu prüfen, ob eine Erlaubnispflicht nach § 32 KWG für den Tatbestand der Anlageverwaltung besteht.
1. Tatbestand der Anlageverwaltung
Unternehmen, die die Anlageverwaltung ausführen, bedürfen hierzu einer Erlaubnis durch die BaFin. Unter den Tatbestand der Anlageverwaltung, der in § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 11 KWG verankert ist, fallen Tätigkeiten, wenn
- sie die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten betreffen,
- für eine Gemeinschaft von Anlegern, die natürliche Personen sind, ausgeführt werden,
- ein Entscheidungsspielraum besteht,
- die Tätigkeit einen Schwerpunkt des angebotenen Produkts darstellt, und
- der Zweck darin besteht, die Anleger an der Wertentwicklung der erworbenen Finanzinstrumente teilhaben zu lassen.
Eine Ausnahme von der Erlaubnis besteht für solche Produkte, die bis zum 23.09.2008 aufgelegt wurden. Die BaFin knüpft hieran noch die weitere Voraussetzung, dass die Auflegung zu diesem Zeitpunkt bereits gemäß dem geltenden Prospektrecht erfolgt sein muss.
Wesentlich ist die Frage, ob für den Fonds bei Anlagen ein Entscheidungsspielraum besteht oder nicht. Das bemisst sich nach Auffassung der BaFin insbesondere nach folgenden Kriterien:
- Wird die Auswahl der Finanzinstrumente nur allgemein umschrieben?
- Haben die Anleger ein Vetorecht?
- Trifft ein beauftragter Dritter die Anlageentscheidung, bzw. wird lediglich die Entscheidung eines Dritten vom Anbieter umgesetzt?
- Ist für die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten eine ausdrückliche Zustimmung der Anleger erforderlich?
- Sind die Finanzinstrumente, die erworben und veräußert werden dürfen, im Einzelnen konkret festgelegt?
2. Gesetzliche Neuerungen
Das Gesetz zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler- und Vermögensanlagenrechts bringt unter anderem als Neuerung mit sich, dass geschlossene Beteiligungen mit Wirkung ab dem 1. Juni 2012 unter die Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Abs. 2 VermAnlG fallen und damit ebenfalls als Finanzinstrumente im Sinne des § 1 Abs. 11 KWG qualifiziert werden. Der Tatbestand der Anlageverwaltung kann daher auch dann in Betracht kommen, wenn beispielsweise ein Fonds an mehreren geschlossenen Beteiligungen partizipiert.
Ist der Tatbestand der Anlageverwaltung in einer solchen Konstellation erfüllt, bedarf auch ein solcher Fonds einer Erlaubnis für seine Tätigkeit nach § 32 KWG. Diese Erlaubnis muss durch die BaFin erteilt werden. Fehlt es an einer solchen Erlaubnis, besteht neben möglichen strafrechtlichen Konsequenzen für die Verantwortlichen die Gefahr der Abwicklung des Fonds.
3. Fazit
Das Gesetz zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler- und Vermögensanlagenrechts kann neben den zahlreichen Änderungen für die Finanzdienstleistungsbranche auch Folgen für Fondskonzepte zeitigen, die in geschlossenen Beteiligungen investieren. Hier besteht wegen des nahenden Stichtags dringender Handlungsbedarf, das Bestehen einer Erlaubnispflicht abzuklären.
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