Mit Urteil vom 20.09.2011 (AZ. II ZR 277/09) hat der II. Zivilsenat des BGH festgestellt, dass vor dem Abschluss eines Unterbeteiligungsvertrages zu Anlagezwecken der Vertragspartner des Kapitalanlegers nur unter besonderen Voraussetzungen verpflichtet ist, diesen über die Zahlung von Vertriebsprovisionen aufzuklären, die er an einen zugleich für den Anleger beratend tätigen Anlagevermittler leistet.
In dieser Dreieckskonstellation benennt der II. Zivilsenat des BGH in den Entscheidungsgründen die besonderen Voraussetzungen wie folgt:
„Danach kommt eine Pflicht des Vertragspartners des Anlegers, die Bezahlung einer Vertriebsprovisionen zu offenbaren, lediglich dann in Betracht, wenn der Provisionsempfänger ähnlich einem Vermögensverwalter verpflichtet ist, die Interessen des Anlegers wahrzunehmen und wenn in Folge dessen durch die Provisionsvereinbarung das Interesse des Anlegers an einer sachgerechten, durch eigene Erwerbsinteressen seines Vermögensverwalters oder Beraters unbeeinflussten Anlageempfehlung erheblich gefährdet wird. Eine solche Aufklärungspflicht setzt weiter voraus, dass der Anleger die durch die Provisionsvereinbarung bedingte Gefährdung seiner Interessen ohne zutreffende Aufklärung nicht erkennen würde. Erforderlich ist außerdem, dass die Aufklärungsbedürftigkeit des Anlegers einschließlich der sie begründenden Vertragsbeziehung zu den Provisionsempfänger für den Vertragspartner des Anlegers ersichtlich ist.“
Die Rechtsunsicherheit verstärkend, stellt der II. Zivilsenat des BGH in dieser Entscheidung auch folgendes fest, Rz 13:
„Der Bundesgerichtshof hat eine solche Offenbarungspflicht für den Fall bejaht, dass eine Bank den Vermögensverwalter eines Kunden an ihren Provisionen und Depotgebühren beteiligt (BGH WM 2001, 297). Durch die Vereinbarung, dem Vermögensverwalter einen Teil der Provisionen und Depotgebühren zu vergüten, die sie künftig von Kunden erhalte, die er ihr zuführe, schaffe die Bank nämlich für ihn einen Anreiz, sowohl bei der Auswahl der Bankverbindung als auch hinsichtlich der Anzahl und des Umfangs der Geschäfte nicht allein das Interesse des Kunden, sondern auch das eigene Interesse an möglichst umfangreichen Vergütungen der Bank zu berücksichtigen. An einer vergleichbaren Interessengefährdung und damit an der Grundlage für die Annahme einer Aufklärungspflicht fehlt es jedoch, wenn zwischen dem Anleger und dem Provisionsempfänger kein Vertragsverhältnis besteht, auf Grund dessen der Provisionsempfänger ähnlich einem Vermögensverwalter die nach Wahrnehmung der Interessen des Anlegers – insbesondere als Hauptleistungspflicht – schuldet (BGH WM 2003, 1686; BGH WM 2010, 2069).“
Es findet also hier durch den II. Zivilsenat des BGH eine maßgebliche Differenzierung anhand der Hauptleistungspflicht des Vertragspartners des Anlegers statt. Sodann knüpft der II. Zivilsenat an die Judikatur des III. Zivilsenats des BGH zur Differenzierung zwischen freien und bankmäßig gebundenen Anlageberatern, soweit nicht § 31 d WpHG eingreift, an. Darauf Bezug nehmend zieht der II. Zivilsenat dann den Schluss, dass es im konkreten Fall offen bleiben könne, unter welchen Voraussetzungen der Umstand, dass der Provisionsempfänger auch von dem Anleger eine Vergütung erhält, eine Aufklärungspflicht des Vertragspartners des Anlegers über die von ihm gezahlten Provisionen begründet oder zu deren Begründung zumindest beitragen kann. Rechtsklarheit ist damit für die Anbieter von Finanzdienstleistungen leider erneut nicht verbunden.
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