Das Kapitalanlagegesetzbuch: Paradigmenwechsel und neue Regeln für das Auflegen und Verwalten geschlossener Fonds

Zum 22.07.2013 soll das Kapitalanlagegesetzbuch in Kraft treten. Die Anbieter geschlossener Fonds müssen bis dahin eine Fülle von Aufgaben bewältigen, um die neuen Anforderungen zu erfüllen.

1. Entwurf eines Umsetzungsgesetzes der AIFM-Richtlinie

Dass die Umsetzung der AIFM-Richtlinie gravierende Auswirkungen auf die Konzeption und Verwaltung geschlossener Fonds haben würde, stand aufgrund des Richtlinien-Inhalts fest. Das Bundesfinanzministerium hat am 20.07.2012 den Entwurf eines Umsetzungsgesetzes (Diskussionsentwurf) vorgelegt. Dieser Gesetzentwurf schießt in einigen Punkten noch über den von der Richtlinie vorgegebenen Mindeststandard hinaus. Die Konsequenzen für die Initiatoren geschlossener Fonds sind weitreichend. Geschäftsmodelle, Gesellschaftsstrukturen, Organisationsstrukturen – bei den meisten Initiatoren dürfte es keinen Aspekt geben, der nicht einer umfänglichen Anpassung oder sogar einer kompletten Neu-Aufsetzung bedarf.

Der Gesetzgeber plant den ganz großen Wurf: Im Zuge der AIFM-Umsetzung sollen nicht nur 25 bestehende Gesetze (darunter das BGB, das HGB, das gerade erst in Kraft getretene Vermögensanlagengesetz, das Wertpapierhandelsgesetz, das Kreditwesengesetz, das Börsengesetz, die Gewerbeordnung und das Strafgesetzbuch) geändert werden. Darüber hinaus soll mit dem Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) ein umfassendes Regelwerk für sämtliche offenen und geschlossenen Fonds geschaffen werden. Das Investmentgesetz soll komplett aufgehoben und in das KAGB integriert werden.

2. Das KAGB im Überblick

Das KAGB hat in der jetzt vorgelegten Entwurfsfassung 322 Paragraphen. Allein § 1 besteht aus 74 Absätzen mit Begriffsbestimmungen. Angesichts der Regelungsfülle wird es wohl eine Weile dauern, bis die Branche sich einen verlässlichen Eindruck davon verschafft hat, welche neuen Regeln im Detail auf sie zukommen.

a) Wesentliche Inhalte des KAGB

Bereits jetzt lässt sich für geschlossene Fonds aber folgendes festhalten:

Geschlossene Fonds dürfen zukünftig nur noch als Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital oder als geschlossene Investmentkommanditgesellschaft aufgelegt werden.

Die Fondsverwaltung kann entweder intern (innerhalb der jeweiligen Investmentgesellschaft) oder extern durchgeführt werden. Die externe Fondsverwaltung darf nur durch Kapitalverwaltungsgesellschaften in der Rechtsform der Aktiengesellschaft oder der GmbH betrieben werden. Die jeweilige Kapitalverwaltungsgesellschaft muss sowohl ihren satzungsmäßigen Sitz als auch ihre Hauptverwaltung in Deutschland haben.

Egal ob intern oder extern – die jeweilige Kapitalverwaltungsgesellschaft bedarf einer Erlaubnis der BaFin. Diese Erlaubnis wird nur erteilt, wenn bestimmte Voraussetzungen vorliegen. Hierzu gehören vor allem ein die Ausstattung mit ausreichenden Eigenmitteln (mindestens 300.000 € bei interner Fondsverwaltung, mindestens 125.000 € bei externer Fondsverwaltung, maximal 10 Millionen Euro), die Ausstattung mit weiteren Eigenmitteln oder einer Vermögensschadenhaftpflichtversicherung zur Abdeckung potentieller Berufshaftungsrisiken, die ausreichende Zuverlässigkeit, Erfahrung und Eignung von mindestens zwei Mitgliedern der Geschäftsleitung sowie die Überzeugung der BaFin, dass die Kapitalverwaltungsgesellschaft zur Einhaltung der neuen Regeln in der Lage ist.

Bei diesen neuen Regeln handelt es sich unter anderem um

• ein wirkungsvolles Risikomanagement durch die Einrichtung und Aufrechterhaltung einer dauerhaften Risikocontrolling-Funktion, die von den operativen Bereichen hierarchisch und funktionell unabhängig ist;
• die Errichtung eines wirkungsvollen Compliance-Systems (organisatorische Vorkehrungen, um die Einhaltung der von der Kapitalverwaltungsgesellschaft zu beachtenden gesetzlichen Bestimmungen zu gewährleisten);
• ein wirkungsvolles System zur Ermittlung, Vorbeugung, Beilegung und Beobachtung von Interessenkonflikten;
• ein angemessenes Liquiditätsmanagement – dieses Erfordernis gilt auch für geschlossene Fonds, die Leverage betreiben, wobei bereits die Kreditaufnahme die Kriterien für Leverage erfüllt;
• angemessene Vergütungsregelungen, die insbesondere keinen Anreiz für die Eingehung unangemessener Risikopositionen bieten;
• Outsourcing: Die Aufgaben der Kapitalverwaltungsgesellschaft können nicht komplett, sondern allenfalls teilweise, jedenfalls nur unter strengen Voraussetzungen und in Abstimmung mit der BaFin ausgelagert werden.

Neu ist auch das Erfordernis einer Verwahrstelle für jeden geschlossenen Fonds. In Anlehnung an das Leitbild der Depotbank sieht der Gesetzgeber vor, dass auch bei geschlossenen Fonds eine externe Verwahrstelle eingeschaltet werden muss. Bei der Verwahrstelle muss es sich um ein Kreditinstitut oder Finanzdienstleistungsinstitut handeln, dass der Aufsicht der BaFin oder einer vergleichbaren Behörde in der Europäischen Union unterliegt. Zukünftig wird es drei Arten der Verwahrung geben: Die Verwahrung von Finanzinstrumenten in Wertpapierdepots, die physische Verwahrung sonstiger Finanzinstrumente, sowie die Eigentumsprüfung hinsichtlich sonstiger Vermögensgegenstände.

Für Zündstoff dürfte auch das Erfordernis der regelmäßigen Bewertung der Vermögensgegenstände und Berechnung des Nettoinventarwerts je Anteil sorgen. Dies muss mindestens einmal jährlich durch einen externen Bewerter erfolgen. Bei bisherigen Konzeptionen dürfte der Nettoinventarwert nach einem Jahr regelmäßig unter dem Anschaffungswert liegen, da die Weichkosten selbst bei plangemäßem Verlauf erst zu einem späteren Zeitpunkt durch Wertzuwächse ausgeglichen werden können. In dieser Hinsicht wird mehr Transparenz einkehren.

Besonders weitgehend sind die Einschränkungen für geschlossene Publikumsfonds (offene Fonds, deren Anleger nicht nur professionelle Marktteilnehmer sind). Grundsätzlich dürfen geschlossene Publikumsfonds zukünftig nur noch in Immobilien, Schiffe, Flugzeuge, Anlagen zur Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energien oder Anlagen/Bauwerke für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben, Wertpapiere oder Geldmarktinstrumente investieren. Jede andere Investitionsrichtung ist unzulässig. Außerdem außerdem werden so genannte „1-Objekt-Fonds“ weitgehend dem Grundsatz der Risikomischung geopfert. Geschäfte mit verbundenen Unternehmen – wie z.B. der Erwerb des Objekts von der Muttergesellschaft oder der Verkauf von Fondsvermögen an eine Tochtergesellschaft – werden weitgehend untersagt und im übrigen unter einen Zustimmungsvorbehalt der BaFin gestellt. Die Fremdkapitalaufnahme wird auf höchstens 30 % beschränkt. Dasselbe gilt für die Quote derjenigen Vermögensgegenstände im Fondsvermögen, die einem Währungsrisiko ausgesetzt sind.

b) Ausnahmen

Die Richtlinie sah vor, dass die nationalen Gesetzgeber kleine und risikoarme Fonds von einem Großteil der neuen Regelungen befreien können. Von dieser Möglichkeit möchte das Bundesfinanzministerium allerdings nur soweit Gebrauch machen, als Spezial-AIF betroffen sind. „Spezial-AIF“ sind Fonds, deren Anteile ausschließlich von professionellen Anlegern gehalten werden dürfen. Mit anderen Worten: Für geschlossene Publikumsfonds soll die Ausnahme nicht gelten – egal wie klein das Volumen der verwalteten Vermögensgegenstände ist, die neuen Regeln sollen volle Geltung entfalten.

Des Weiteren wurde mit Spannung die Antwort auf die Frage erwartet, ob mezzanine Finanzierungen weiterhin im unregulierten Bereich möglich sein werden. Nach unserem bisherigen Verständnis des Gesetzentwurfs dürften auch mezzanine Finanzierungen (z. B. stille Beteiligungen oder Nachrangdarlehen) unter den Begriff des alternativen Investmentfonds im Sinne des KAGB fallen, soweit sich mindestens zwei Investoren engagieren. Ob sich derartige Geschäftsmodelle unter dem Regime des KAGB überhaupt noch umsetzen lassen, wird genau zu prüfen sein.

c) Übergangsregelungen

Das Kapitalanlagegesetzbuch muss am 22.07.2013 in Kraft treten. Dieses Datum wird von der Richtlinie vorgegeben. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage nach den Übergangsregelungen. Der Gesetzentwurf enthält 13 DIN A4-Seiten mit Übergangsregelungen. Die für geschlossene Fonds wichtigsten sind:

• Verwaltungsgesellschaften, die bereits vor dem 22.07.2013 Tätigkeiten entfalten, die ab dem 22.07.2013 erlaubnispflichtig werden, müssen innerhalb eines Jahres, spätestens also am 22.07.2014, den Erlaubnisantrag stellen. Dies enthebt sie aber nicht der Pflicht, bereits ab dem 22.07.2013 sämtliche Regeln zu befolgen, die ab dem 22.07.2013 gelten. Außerdem dürfen diese Verwaltungsgesellschaften erst dann wieder neue Fonds auflegen, wenn sie die Erlaubnis erhalten haben.
• Solange die Verwaltungsgesellschaften lediglich geschlossene inländische Fonds verwalten, deren Zeichnungsfrist vor dem 22.07.2013 abgelaufen ist und die nach dem 22.07.2013 keine zusätzlichen Anlagen tätigen, können sie diese weiterhin ohne BaFin-Erlaubnis verwalten. Dasselbe gilt für geschlossene inländische Fonds, deren Zeichnungsfrist vor dem 21.07.2011 abgelaufen ist, und deren Laufzeit spätestens am 22.07.2016 endet.

Nach unserem Verständnis der geplanten Übergangsregelungen müssen die neuen Regeln aus dem Kapitalanlagegesetzbuch dennoch ab dem 22.07.2013 eingehalten werden; die Übergangsfristen bzw. Ausnahmeregelungen gelten lediglich für die Erlaubnispflicht.

3. Zusammenfassung und Handlungsempfehlung

Die neuen Regeln gelten ab dem 22.07.2013. Sie sind extrem komplex und haben Auswirkungen auf alle Facetten der Konzeption und der Verwaltung geschlossener Fonds. Eine rechtzeitige Befassung mit den neuen Regeln ist daher unverzichtbar.

Auch wenn der Gesetzentwurf möglicherweise noch einige Änderungen im Detail erfahren wird, die meisten Aspekte werden von der Richtlinie zwingend vorgegeben und stehen daher gar nicht zur Disposition des deutschen Gesetzgebers.

Es ist daher aus unserer Sicht dringend erforderlich, die knappe verbleibende Zeit bis zum 22.07.2013 dafür zu nutzen, die Auswirkungen der neuen Rechtslage auf bestehende Geschäftsmodelle zu prüfen und die Geschäftsmodelle entsprechend anzupassen. Hierbei sollte ein besonderes Augenmerk auf die Zulassungsvoraussetzungen (Rechtsform, Sitz, Kapitalausstattung, personelle Ausstattung usw.), strukturelle Anforderungen und deren Auswirkungen auf die Konzeption sowie auf organisatorische Anforderungen (in personeller, fachlicher, technischer, finanzieller und sonstiger Hinsicht) gelegt werden.

Disclaimer:

Die Ausführungen in diesem Beitrag erfolgen ohne Gewähr für die inhaltliche Richtigkeit und Vollständigkeit. Dieser Beitrag stellt keine Rechtsberatung dar. Diese muss individuell unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls erfolgen.

Verfasser dieses Beitrags: Rechtsanwalt Jan C. Knappe

Hier finden Sie eine Übersicht über weitere Beiträge zur AIFM-Richtlinie und dem Entwurf eines Kapitalanlagegesetzbuchs (KAGB-E):

• Kapitalanlagegesetzbuch: Anwendungsbereich, Ausnahmen und Übergangsregelungen
• Die Erlaubnispflicht für Kapitalverwaltungsgesellschaften gemäß §§ 17 ff. KAGB-E
• Verhaltens- und Organisationspflichten für Kapitalverwaltungsgesellschaften nach dem KAGB
• Die Verwahrstelle für Alternative Investmentfonds
• Vorschriften für geschlossene Publikumsinvestmentvermögen nach dem Entwurf des Kapitalanlagegesetzbuchs (KAGB-E)